Desde los principios y pautas que delinean el perfil de Escribano Público, emerge la importancia estratégica (en su formación) de la asimilación y aprehensión de la disciplina fundamental de su formación académica y profesional.
En efecto, la disciplina que configura el DERECHO NOTARIAL se constituye en el escenario de aprendizaje y espacio de la vivencia clave para delinear el perfil profesional requerido.
Se recomienda que los estudiantes busquen, indaguen y encuentren respuestas o nuevos cuestionamientos respecto a esta disciplina. El debate inteligente y la investigación exhaustiva serán los medios más idóneos para descubrir y redescubrir los lineamientos y ejes estratégicos que configuran esta profesión.
¡¡¡¡ ESTAN INVITADOS A TRANSITAR EL CAMINO DEL DESAFÍO DE LLEGAR A SER NOTARIOS /AS !!!!!
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INTRODUCCION AL DERECHO NOTARIAL
Disciplinas que estudian el fenómeno jurídico: El derecho notarial
Código Civil. Art. 1954
La ley garantiza al propietario el derecho pleno y exclusivo de usar, gozar y disponer de sus bienes, dentro de los límites y con observancia de las obligaciones establecidas en este Código y conforme con la función social y económica atribuida por la Constitución Nacional al derecho de propiedad.
También tiene facultad legítima de repeler la usurpación de los mismos y recuperarlos del poder de quién posea injustamente.
El propietario tiene facultad de ejecutar respecto a la cosa todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible, arrendarlo o enajenarlo a título oneroso o gratuito, y si es inmueble gravarla con servidumbres o hipotecas.
Puede abdicar su propiedad y abandonar la cosa simplemente sin transmitirlas a otra persona.
El derecho, en su realidad, a su vez ideal, cultural y social, es un fenómeno extraordinariamente complejo y que, como tal, puede ser estudiado desde múltiples y variados ángulos de vista. Si consideramos, por ejemplo, las normas civiles que regulan el derecho de propiedad o dominio, podríamos analizarlas bajo diversos aspectos meramente fenoménicos que son objetos de ciencias jurídicas, tales como su anterior evolución en el tiempo, (Historia del Derecho), sus diferencias y semejanzas con otros sistemas legislativos (Derecho Comparado), su estructura formal y la trabazón lógica de sus disposiciones consideradas en sí mismas y en relación con las demás leyes civiles (Sistemática o Dogmática jurídica)
Dominio: Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la acción y voluntad de una persona. Uso, goce y disfrute de una cosa.
Propiedad: Derecho de jerarquía constitucional: Es el derecho de gozar y de disponer de una cosa en pleno dominio: usar gozar y disponer.
Pero en todos estos estudios no hemos salido del examen del Derecho mismo, que en su manifestación positiva, es un fenómeno social. Podríamos preguntarnos entonces, dentro del ejemplo propuesto, qué papel desempeña la propiedad como institución social, cual es su génesis y cuáles son los factores que influyen en su proceso evolutivo, y entonces estaríamos en el campo de la Sociología y, más, concretamente en la Sociología Jurídica. Finalmente es seguro que el afán de saber nuestro, del espíritu no quedaría satisfecho con el estudio de las normas sobre la propiedad en sus aspectos científicos y sociológicos y que terminaría por plantearse interrogantes más decisivos y profundos. Cuál es el fundamento último y la justificación racional de esta institución. Realiza el derecho de dominio, en su actual reglamentación legal, los ideales del orden, la justicia y el bien común. Cuáles son las exigencias de tales valores. Es fácil comprender que, para responder a estas y otras preguntas de profundidad, el estudioso deber recurrir a la Filosofía, y específicamente, a la Filosofía del Derecho.
Pero además de los estudios teóricos en el triple plano de la Ciencia, la Sociología y la Filosofía el Derecho, como obra humana, es producido, aplicado, perfeccionado y vivido en el orden práctico y en tal caso se convierte también en Arte. La técnica jurídica es la disciplina práctica, complementaria de las disciplinas especulativas, que proporciona las reglas necesarias para la adecuada elaboración y aplicación del Derecho.
Profesión liberal: Aquella que constituye el ejercicio de una de las carreras seguidas en centros universitarios, por lo general de actividad y trabajo intelectual, aun cuando no excluya operaciones manuales, como la del cirujano, o arquitectos al trazar planos.
Naturaleza: La singularidad de la profesión liberal surge que no existe relación de dependencia ni permanente con la clientela, aunque pueda haber habitualidad en el requerimiento de los servicios, además el profesional salvo de pactar libremente su remuneración están regidos con el nombre de Honorarios profesionales.
Notarios Públicos. Profesional del derecho, encargado de la función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndole autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido.
Aspectos laborales: La naturaleza jurídica de los servicios prestados por los abogados, médicos, ingenieros, arquitectos, notarios, etc., ha dado lugar a una larga controversia jurídica. En el derecho romano, la distinción entre esos servicios y esos trabajos manuales era tajante: sólo los primeros se consideraban propios del hombre libre y para éste era un deshonor hacerse pagar un trabajo intelectual, que tenía carácter esencialmente gratuito; sólo se pagaba el trabajo manual. En nuestros días, las ideas han sufrido un cambio sustancial. El trabajo manual ya no es un desdoro sino por el contrario hace honor al que la cumple. Y si en el fondo de la conciencia de mucha gente subsiste aún la idea de que el trabajo intelectual es más apropiado para las personas pertenecientes a las clases elevadas y el manual para las inferiores, esta idea no tiene ninguna concreción legal. Todo trabajo, sea manual o intelectual, merece igual respeto. Esto no significa que estén sometidos al mismo régimen jurídico. Hay entre ellas profundas diferencias de naturaleza, que, forzosamente deben traducirse en su regulación legal.
Con respecto a la naturaleza jurídica de los servicios prestados por los profesionales liberales, se han sostenido diversas opiniones.
Una importante corriente doctrinaria sostiene que se trata de un contrato multiforme, que asume a veces el carácter de locación de servicios, otras de locación de obras, otras, en fin de mandato. Así el servicio prestado por los abogados, médicos, ingenieros, arquitectos o notarios a sueldo será contrato de trabajo, porque existe subordinación al principio, cuyas instrucciones debe acatar, no se tiene en cuenta el resultado de su trabajo, sino el trabajo en si mismo y finalmente la remuneración se paga en relación al tiempo trabajado y no a la tarea efectuada. En cambio, los servicios que presta un abogado al cliente que le encarga un pleito, el médico que trata u opera a un enfermo particular, el arquitecto o ingeniero a quien se encargan los planos de un edificio, configuran un locación de obras. Finalmente cuando el profesional asume a representación de su cliente, como lo hace el procurador judicial, habrá mandato.
Carece de sentido llamar contrato de trabajo o de locación de obra o de mandato, al que vincula al profesional con su cliente, porque no se aplican las reglas de dichos contratos, Así por ejemplo los abogados, médicos, ingenieros, arquitectos, notarios, etc., a sueldo no se aplica la legislación laboral sino en reducida medida, su responsabilidad profesional es muy distinta a la de un obrero, tampoco se aplican las reglas de la locación de obra a los profesionales que trabajan por su propia cuenta ( el cliente tiene derecho a cambiar de abogado o de médico, sin deberle otra remuneración que la correspondiente a los servicios prestados hasta ese momento y no la que le hubiere correspondido en caso de terminar el pleito o el tratamiento.
Art. 111. C.O.J. Son deberes y atribuciones del Notario Público:
a) actuar en el ejercicio de la profesión únicamente por mandato de autoridad pública o pedido de parte interesada, o su representante.
Art. 115. La función notarial es incompatible:
a) con el ejercicio de una función o empelo de carácter público o privado
b) con el ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena, o de cualquier otra profesión.
Art. 118: Las escrituras y demás actos públicos sólo podrán ser autorizadas por los notarios y escribanos de registro.
DECALOGO DEL NOTARIO
Decálogo: De las voces griegas déca y logos, diez palabras, frases, mandatos o preceptos. De ahí, por antonomasia, como ejemplo, los diez mandamientos de la religión mosaica y cristiana, vínculo unitario entre el Antiguo y el Nuevo Testamento grabados en las Tablas de la Ley, nombre con que también se conoce este Código moral y positivo en miniatura. Por extensión conjunto de diez preceptos fundamentales en distintas manifestaciones de la vida: política, de deportes, profesionales.
FALSEDAD. INCIDENCIA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL.
Comencemos por señalar que el tema de la argución o redargución de falsedad, tal como lo denomina nuestro Código Civil, se relaciona fundamentalmente con el contenido de los instrumentos públicos, aunque también puede plantearse, como lo admite de manera conteste la doctrina, con respecto a los instrumentos privados reconocidos por sus otorgantes o tenidas judicialmente como reconocidos, ya que entonces los mismos van a poseer el mismo valor que el instrumento público entre los que han suscripto y sus sucesores universales
1. Instrumentos públicos: Se prueban por sí mismos; hacen fe de sí y de su contenido erga omnes, o sean entre las partes, sus sucesores universales o singulares y terceros.
2. Instrumentos privados: Deben ser primeramente reconocidos, para poder gozar de una eficacia parecida, y aun así no han de probar, contra terceros o contra sucesores a título singular, la verdad de la fecha en el expresada, para lo cual debe de obtener fecha cierta por alguno de los procedimientos contemplados.
Las escrituras públicas otorgadas por los Notarios en sus libros de protocolo, son instrumentos públicos, según lo establece el Código Civil, tratándose posiblemente de uno de los más importantes, sino de los de mayor trascendencia en el tráfico jurídico moderno.
Contenido y alcance de la fe pública
Por tanto, en todo instrumento público se deben distinguir dos tipos de manifestaciones:
a. Manifestaciones autenticas: son aquellas declaraciones, manifestaciones, atestaciones o certificaciones que efectúa el oficial público y se refieren a la existencia material de los hechos que él presencia y realiza en razón su oficio. Estas manifestaciones gozan de una presunción de autenticidad calificada que sólo se desvirtúa por sentencia judicial firme que declara su falsedad en el proceso de redargución de falsedad.
b. Manifestaciones autenticadas: son aquellas que efectúan los otorgantes del instrumento frente al oficial público pero que se refieren a hechos cumplidos por ellos antes y fuera del contexto de la audiencia, es decir en ausencia del mismo.
Concepto de falsedad.
Ha dicho el penalista peruano Bramont Arias, es toda alteración de la verdad, agregando Pelosi con relación concretamente al documento notarial, que con respecto a éste, puede afirmarse con mayor precisión que es la contraposición de la autenticidad, es decir la falta o carencia de autenticidad, ya sea por que se atribuye su otorgamiento a una persona que lo otorgó, se insertaron cláusulas que no se autorizaron, se dicen hechas declaraciones que no se hicieron o fueron alteradas, bien porque se adulteró materialmente, en todo o en parte, un instrumento público.
Clases de falsedad.
a. Falsedad penal: el hecho punible de be ser plurirofensivo, es decir que no es suficiente con la mera falsificación sino es necesario que se produzca un daño o la posibilidad de un daño material. Debe estar tipificado en el Código Penal.
b. Falsedad civil: Es la falta de observancia de los requisitos exigidos por el Código Civil para la plena eficacia del instrumento público.
INTERVENCION DEL ESCRIBANO.
En la redargución de falsedad de un instrumento público:
Será parte el oficial público que extendió el instrumento.
a. Voluntaria: Podrá intervenir voluntariamente en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuera la instancia o la etapa del procedimiento.
b. Coactiva, obligada o forzosa: pueden solicitar intervención el actor en el escrito de demanda, el demandado opone excepciones previas para contestar la demanda.
El III Congreso Internacional del Notariado Latino, con respecto al tema de responsabilidad notarial emitió dictamen en el sentido de: Que sea adoptado el principio de que ninguna acción por responsabilidad podrá ser ejercida contra un notario como consecuencia de la oposición a un acto que haya otorgado sin llamárselo a intervenir en el juicio a fin de permitir salvaguardar sus derechos y legítimos intereses evitándole que se le oponga la autoridad de cosa juzgada, como resultado de un juicio al cual no solo ha permanecido extraño sino que inclusive ha podido ignorar.
FUNCION NOTARIAL
La teoría jurídica clásica ha arribado al concepto de función notarial como “aquella función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y calificada, que ha sido impuesta y organizada por ley para procurar la seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho al interés jurídico de los individuos, patrimonial y extramatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo confiada a un notario. Sus caracteres pueden sintetizarse así:
a. Es una función jurídica, pues atiende a una necesidad del derecho privado o público, mediante la aplicación de la legislación.
b. Es una función pública, ya que lo público en este concepto tiende a vincularse con lo patente, lo notorio, lo manifiesto, lo sabido por todos. Se ejerce en el interés de los particulares sobre derechos privados. En torno a la calificación de la función notarial, se entiende que la misma está reservada a profesionales con título habilitante, verdaderos técnicos del derecho, una de las principales diferencias con el sistema notarial del common law.
c. Es una función legal, ya que se encuentra organizada e impuestas por el legislador atendiendo a una necesidad social y jurídica.
Se ha visto a la función notarial como lo que está a cargo de un tercero calificado que interviene como expresión de una necesidad social para equilibrar las fuerzas de las partes y poner equidad en las contraprestaciones. Está orientada a dar certidumbre, certeza, firmeza y seguridad a los actos que autorice el notario, por lo que tiene que estar basada en la perfecta definición de las relaciones jurídicas que ante él ocurren, para lograr de ellas los aspectos que son relevantes dentro del campo jurídico y hacer que ello sea respetado en todo momento, bajo la autoridad que impone el Estado. De esta autoridad deriva la autenticidad de los actos que ante el Escribano se otorgan.
Cuando las partes recurren a este profesional para la formalización de los actos jurídicos, en realidad buscan una mayor protección de sus derechos, configuradas en la forma del contrato que autorizará: la escritura pública.
Así se ha sostenido que el Notariado es la seguridad en una época en que todos los valores fundamentales están desquiciados.
La actividad notarial se desarrolla dentro de un marco normativo que va desde los preceptos constitucionales hasta el derecho de fondo.
La antigua concepción del notario como testigo calificado fue dando paso a un concepto más complejo.
Hoy se espera de él no ya un mero fedatario público, sino un profesional cuya actuación sea más detallada y prolongada en el tiempo. Un verdadero hacedor del derecho preventivo que acompañe a los contratantes desde la oferta o la mera intención de contratar hasta la finalización del negocio, y aun más allá, hasta la publicidad registral del negocio.
COMPETENCIA DEL NOTARIO
La palabra competencia proviene del latín competere, lo cual significa: “lo que nos pertenece, se nos concede o nos corresponde” según CARLOS PELOSI
La competencia se refiere tanto a la facultad misma, como al ejercicio de dicha cualidad con todo el cúmulo de posibilidades, e implica el desarrollo pleno del ejercicio correspondiente.
Braschi, indica que la competencia es la capacidad legal que se otorga a una profesión, y que enmarca el elemento núcleo de la función pública.
La competencia, por tanto señala la marca, medida o esfera de facultades y atribuciones especificas, propias de cada órgano u oficio.
Según Carlos Gattari, implica una facultad genérica en cada supuesto determinado. Constituye entonces, lo que corresponde a una función.
Susana Violeta Sierz sostiene, que es la facultad que la ley otorga a un órgano, función, persona o institución para intervenir en un asunto determinado. La propia legislación le otorga dicha cualidad.
Específicamente entiende a la competencia notarial como la facultad o aptitud del escribano para firmar y autorizar instrumentos públicos.
Sostiene además que es la capacidad que la ley otorga o da a quien cumple determinada función profesional fedataria, para documentar y autorizar instrumentos públicos dotados de autenticidad erga omnes.
La competencia del escribano, en los actos solemnes, deviene obligadamente de la ley.
Los términos competencia y jurisdicción no deben confundirse dice Bielsa. Esta última es la facultad o facultad de administrar justicia y nada tiene para relacionarse con la competencia.
El término jurisdicción se forma con las raíces latinas iuris dictio, lo cual significa, la capacidad de “decir el derecho”. Con más propiedad significa, aplicar el derecho, función que es propia de los jueces.
Los aspectos de la competencia notarial son tres:
1. En razón de la materia, que es la llamada competencia funcional.
2. En razón del territorio, es decir competencia geográfica.
3. En razón de las personas, o competencia personal.
COMPETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA
La competencia en razón de la materia, abarca todo el contenido de la fe pública notarial y su instrumentación, además de diversos actos que hacen al derecho privado y al escribano como profesional y redactor de documentos, así como otras intervenciones que integran el oportuno asesoramiento.
Pelosi citando a González Palomino, indica que el contenido material de la competencia, está dada por cuatro puntos cardinales de la función notarial:
- redacción,
- firma,
- conservación o custodia, y
- expedición de copias en legal forma.
Su autoridad es pues fedante y ejerce por delegación del Estado una función que a él mismo le compete. Su función entra a desarrollarse solamente si se le requiere (función rogada) e interviene solamente por voluntad de las partes. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial. Pág. 167
El art. 376 del Código Civil dispone: La validez del instrumento público requiere:
C) Que llenadas las formas legales, contenga la firma del funcionario autorizante, así como de todos los que aparezcan como partes o testigos necesarios de él. Si algunas de las apersonas mencionadas no la suscribiere, carecerá de valor para todos.
COMPETENCIA PERSONAL
El Código Civil dispone: Art: 389. Las escrituras públicas y demás actos públicos, sólo podrán ser autorizados por los Notarios y Escribanos de Registro. En los lugares donde no hay Escribano Público, serán autorizados por los Jueces de Paz.
Los escribanos recibirán personalmente las declaraciones de los interesados y serán responsables de su redacción y de la exactitud del contenido, aunque fueren escritos por sus dependientes.
El Notario para estar investido de autoridad fedante, debe ser designado por resolución de la Corte Suprema de Justicia y prestar juramento o promesa, antes de tomas posesión de su cargo ante ella o el miembro designado por la misma. El juramento o promesa se refiere al cumplimiento de sus deberes y obligaciones inherentes a sus funciones. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial. Pág. 167
El art. 376 del Código Civil dispone: La validez del instrumento público requiere:
A) que el autorizante obre en los límites de sus atribuciones, en cuanto a la naturaleza del acto.
Ley Nº 2335/2003
Art. 102. Las condiciones requeridas para desempeñar las funciones de escribano de registro son:
a) ser paraguayo natural o naturalizado,
b) ser mayor de edad,
c) tener título de notario y escribano público expedido por una universidad nacional o por una extranjera con equiparación revalidada por la Universidad Nacional,
d) no registrar antecedentes de carácter penal con sentencia firme y ejecutoriada y gozar de notoria honorabilidad y buena conducta,
e) fijar su asiento notarial en el lugar donde le fue asignado el usufructo del Registro Notarial, y,
f) aprobar un concurso de oposición.
COMPETENCIA TERRITORIAL
El art. 376 del Código Civil dispone: La validez del instrumento público requiere:
b-) que se extienda dentro de la jurisdicción territorial asignada al oficial público para el ejercicio de sus funciones, salvo que el lugar fuere generalmente considerado como comprendido en aquel
Ley Nº 2335/2003
Art. 101. Los notarios y escribanos públicos son depositarios de la fe pública notarial y ejercerían sus funciones como notario titular de un registro notarial dentro de la demarcación geográfica departamental a la cual pertenece su registro notarial. En el Departamento Central, la demarcación geográfica dentro de la cual los titulares de registro podrán actuar válidamente, abarcará también la Capital de la República, así mismo, los titulares de registro de la Capital de la República podrán ejercer sus funciones dentro de la demarcación geográfica del Departamento Central.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, los titulares de registro deberán tener el asiento de sus oficinas en el distrito para el cual fue otorgado el respectivo registro, y harán constar en todas las escrituras públicas el lugar real en que estas fueran firmadas, cuando las escrituras se otorgaren fuera del asiento de sus oficinas, bajo pena de nulidad de las mismas. Queda prohibido a los titulares del registro la habilitación, de oficinas accesorias o sucursales en lugares distintos al asiento de su registro, bajo pena de suspensión de un mes en el ejercicio de función.
UNIDAD DE APRENDIZAJE XII
FE PÚBLICA. Concepto jurídico.
Definimos la fe pública como aquella manifestación del estado publico delegada en ciertos funcionarios, los que una vez en posesión de sus cargos, tienen la facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan.
Las definiciones son concurrentes en el punto de considerar a la fe pública como una verdad impuesta coactiva o imperativamente por el Estado, que obliga a los habitantes dar por ciertos o veraces determinados instrumentos o hechos. Los mismos deberán estar intervenidos o firmados por funcionarios, en cumplimiento de un marco de formalidades legales que garanticen su autenticidad.
Al decir de Cabanellas, la doctrina uniforme que se da en un buen número de tratados, llama fe pública a la calidad de documentos determinados, suscripto por funcionarios, cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades tienen la virtud de garantir la autenticidad de los hechos narrados y por consiguiente su validez y eficacia jurídica.
Va de suyo que esta definición refiere a la valoración jurídica de una representación ontológica y se aparta del juicio lógico de la fe como creencia o convicción. En una palabra la fe pública trasciende del aludido documento y se hace pública por antonomasia.
Couture expresa que el concepto de fe pública se asocia a la función notarial de manera más directa que a cualquier otra función. ¿Y que es la fe pública ¿ Podríamos conceptuarla como aquella cualidad insita en los documentos emitidos por el Estado o por quienes este autoriza para resguardar su veracidad y seguridad. Este concepto general puede ser aplicado a los instrumentos públicos de la norma civil.
Funcionarios: Art. 101 del COJ. Los Notarios y Escribanos Públicos son depositarios de la fe pública notarial y ejercerán sus funciones como Titulares de un registro notarial dentro de la demarcación geográfica para el cual se creo el Registro Notarial, excepto cuando se disponga de otro modo en la ley.
Art. 111 del COJ. Son deberes y atribuciones del Notario Público: inc d) dar fe de los actos jurídicos autorizados por el mismo, de los hechos ocurridos en su presencia o constatados por él, dentro de sus facultades.
Depositarios: Como adjetivo, lo referente al depósito, lo que contiene, guarda o encierra algo. Como sustantivo, la persona que recibe un acosa ajena con la obligación de cuidarla y de restituirla cuando sea pedido legítimamente. Asume como principal obligación la guarda y conservación de la cosa depositada. Un supuesto de particular atención es el depositario judicial. Y otro supuesto, como en el caso de análisis, el depositario notarial.
Facultad potestativa: del poder público que obliga a toda la comunidad, a tener por auténticos ciertos actos. En consecuencia las expresiones de los oficiales son tenidos por veraces, toda vez que no sean argüidos por triunfante querella de falsedad.
Instrumentos: Las escrituras públicas otorgadas por los Notarios en sus libros de protocolo, son instrumentos públicos, según lo establece el Código Civil, tratándose posiblemente de uno de los más importantes, sino de los de mayor trascendencia en el tráfico jurídico moderno.
Autorización: Es aquella operación formal de ejercicio mediante la cual el oficial público suscribe y firma el instrumento notarial, luego de calificar los hechos y dichos de los requirentes y los suyos propios, con el objeto de darle forma pública, constituirlos con firmeza para la vida jurídica y eventualmente aportar una prueba privilegiada cuando fuere ,menester presentarlo en juicio. Gattari. Manual de derecho notarial. Pág 65.
Autenticidad: Dentro de las formas públicas solemnes hallamos la notarial. Esta se produce en la audiencia que se preside el notario, con el desarrollo de los actos y negocios jurídicos, se configura con el asesoramiento de aquel y sus operaciones de ejercicio. Por ser esta forma pasajera y temporal, se instituyó el instrumento autentico que resulta ser la forma definitiva. Gattari. Manual de derecho notarial. Pág 23.
Se ha dicho autenticidad de lo narrado, que es la verdad de lo acontecido, sin que ello importe sentar un juicio subjetivo de la verdad que pertenece de modo absoluto y augusto a la conciencia de los actores. Si el contenido de los documentos de fe pública fuera la verdad esencial, estaríamos en presencia de la infalibilidad.
No existe texto legal alguno ni sistema jurídico alguno que confiera semejante virtud a los documentos así construidos.
Verdad valida con eficacia jurídica: Como que para desconocerla la legislación previene que en todo caso su falsedad la que deberá probarse en juicio civil o criminal.
El CC, art. 383 prescribe: El instrumento público hará plena fe mientras no fuere argüido de falso por acción criminal o civil en juicio principal o en incidentes sobre la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como cumplidos por él, o pasados en su presencia.
El CC, art. 385 prescribe: Los instrumentos públicos harán plena fe entre las partes y contra terceros:
a) en cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el acto,
b) respecto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y demás declaraciones contenidas en ella,
c) acerca de las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el acto jurídico que forma el objeto principal.
Falsedad. Incidencia en el ejercicio profesional.
Comencemos por señalar que el tema de la argución o redargución de falsedad, tal como lo denomina nuestro Código Civil, se relaciona fundamentalmente con el contenido de los instrumentos públicos, aunque también puede plantearse, como lo admite de manera conteste la doctrina, con respecto a los instrumentos privados reconocidos por sus otorgantes o tenidas judicialmente como reconocidos, ya que entonces los mismos van a poseer el mismo valor que el instrumento público entre los que han suscripto y sus sucesores universales
a. Instrumentos públicos: Se prueban por sí mismos; hacen fe de sí y de su contenido erga omnes, o sean entre las partes, sus sucesores universales o singulares y terceros.
b. Instrumentos privados: Deben ser primeramente reconocidos, para poder gozar de una eficacia parecida, y aun así no han de probar, contra terceros o contra sucesores a título singular, la verdad de la fecha en el expresada, para lo cual debe de obtener fecha cierta por alguno de los procedimientos contemplados.
Las escrituras públicas otorgadas por los Notarios en sus libros de protocolo, son instrumentos públicos, según lo establece el Código Civil, tratándose posiblemente de uno de los más importantes, sino de los de mayor trascendencia en el tráfico jurídico moderno.
Contenido y alcance de la fe pública
Por tanto, en todo instrumento público se deben distinguir dos tipos de manifestaciones:
a. Manifestaciones autenticas: son aquellas declaraciones, manifestaciones, atestaciones o certificaciones que efectúa el oficial público y se refieren a la existencia material de los hechos que él presencia y realiza en razón su oficio. Estas manifestaciones gozan de una presunción de autenticidad calificada que sólo se desvirtúa por sentencia judicial firme que declara su falsedad en el proceso de redargución de falsedad.
b. Manifestaciones autenticadas: son aquellas que efectúan los otorgantes del instrumento frente al oficial público pero que se refieren a hechos cumplidos por ellos antes y fuera del contexto de la audiencia, es decir en ausencia del mismo.
Concepto de falsedad
Ha dicho el penalista peruano Bramont Arias, es toda alteración de la verdad, agregando Pelosi con relación concretamente al documento notarial, que con respecto a éste, puede afirmarse con mayor precisión que es la contraposición de la autenticidad, es decir la falta o carencia de autenticidad, ya sea por que se atribuye su otorgamiento a una persona que lo otorgó, se insertaron cláusulas que no se autorizaron, se dicen hechas declaraciones que no se hicieron o fueron alteradas, bien porque se adulteró materialmente, en todo o en parte, un instrumento público.
Clases de falsedad
a. Falsedad penal: el hecho punible de be ser plurirofensivo, es decir que no es suficiente con la mera falsificación sino es necesario que se produzca un daño o la posibilidad de un daño material. Debe estar tipificado en el Código Penal.
b. Falsedad civil: Es la falta de observancia de los requisitos exigidos por el Código Civil para la plena eficacia del instrumento público.
Intervención del Escribano
En la redargución de falsedad de un instrumento público:
Será parte el oficial público que extendió el instrumento.
a. Voluntaria: Podrá intervenir voluntariamente en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuera la instancia o la etapa del procedimiento.
b. Coactiva, obligada o forzosa: pueden solicitar intervención el actor en el escrito de demanda, el demandado opone excepciones previas para contestar la demanda.
El III Congreso Internacional del Notariado Latino, con respecto al tema de responsabilidad notarial emitió dictamen en el sentido de: Que sea adoptado el principio de que ninguna acción por responsabilidad podrá ser ejercida contra un notario como consecuencia de la oposición a un acto que haya otorgado sin llamárselo a intervenir en el juicio a fin de permitir salvaguardar sus derechos y legítimos intereses evitándole que se le oponga la autoridad de cosa juzgada, como resultado de un juicio al cual no solo ha permanecido extraño sino que inclusive ha podido ignorar.
Seguridad y certeza de los derechos: Que supone su reciproco respeto; sin la cual no existiría la paz social. El derecho es operación espontánea de la sociedad, pero la sociedad es convivencia bajo instancias.
ELEMENTOS DE LA FE PÚBLICA.
Los dos caracteres básicos de la fe pública son: 1) exactitud, y 2) Integridad.
EXACTITUD
Carrica ha sostenido que la exactitud señala la relación verdadera existente entre el instrumento y la realidad, debido a que el primero recoge hechos y sucesos reales y veraces. Hace referencia a la igualdad entre lo dicho y lo actuado e instrumentado, así como asevera su cualidad de exacta fidelidad y adecuación de lo descripto, a lo acaecido. En este aspecto, la fe pública es la garantía de veracidad entre lo sucedido y lo narrado, o entre el hecho y lo relatado (que luego es recogido en un instrumento).
La exactitud, a pesar de su integridad puede dividirse esquemáticamente en:
a) Exactitud natural: Esta referida a la descripción total de uno o más hechos o actos enmarcados en determinados límites de tiempo y unidad de actos. Hace propiamente a su naturaleza ínsita.
b) Exactitud funcional: Se circunscribe a lo que le interesa a la legislación sobre un tema o asunto específico.
INTEGRIDAD
Es la cualidad que garantiza la permanencia de lo documentado en un estado de completitud. Es la exactitud proyectada hacia el futuro. La integridad hace a la completitividad e inmutabilidad. Como carácter de la fe pública, garantiza su permanencia indemne e irresoluta. Por tanto, los hechos auténticos propios del oficial público o pasados en su presencia, son inmutables y subsisten completos. Tampoco s extinguen ni se alteran por el paso del tiempo.
Realmente si a cada instante pudiese discutirse la autenticidad de los instrumentos públicos, de las leyes, de los decretos reglamentarios, de los documentos notariales o de las sentencias, los mismos carecerían de eficacia y perderían su fuerza legal.
ACTUACION DEL ESCRIBANO
La fe pública impuesta por el legislador a los actos notariales, coadyuvan a la seguridad jurídica y a la certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos. Los efectos de dicha fe, se sustentan además en la objetiva imparcialidad del escribano. A travez de su actuar, la ley otorgar perdurabilidad a los actos jurídicas, documentados a través de las escrituras públicas.
De ahí que el Código Civil, prescriba que los hechos que el oficial público hubiere anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia, gozarán de plena fe pública.
Dichos instrumentos serán admitidos como verdaderos sin posibilidad de desconocerlos, salvo resolución judicial de nulidad de acto jurídico.
CLASIFICACIONES
La fe pública puede clasificarse, según la persona o sujeto investido de la función en:
1. Fe pública judicial,
2. Fe pública administrativa,
3. Fe pública notarial.
FE PÚBLICA JUDICIAL
Es aquella que corresponde a los actuarios de tribunales, ya que comprende las manifestaciones o descripciones que se encuentran en los autos y expedientes judiciales o en los distintos pronunciamientos del juzgador. Implica que determinados actos sucedidos durante el proceso judicial son auténticos, bien por emanar de un oficial público, bien por estos lo han certificado.
FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA
La misma es la que se otorga a los poderes estatales y a sus representantes o funcionarios, en tanto y en cuanto firman o promulgan decretos, resoluciones, constancias o anotaciones registrales y declaraciones o interpretaciones especificas. El oficial público, en el caso del instrumento administrativo, es un testigo autenticante.
Los actos que dichos agentes estatales certifican, gozan de plena fe pública administrativa, en virtud de la autoridad de la cual se encuentran investidos, por ser además funcionarios de la Administración Pública. Vg. Expedición de documento de identidad, copias de ley o resoluciones, etc.
FE PÚBLICA NOTARIAL
Es la que corresponde a los escribanos, en virtud de la potestad legal del Estado que le ha sido delegada, bajo cuyo amparo determinados hechos son considerados auténticos, siempre que actúen en la órbita de su competencia y haya recibo la investidura respectiva.
Abarca
a. Actos protocolares: los que pasan en los folios de protocolo del escribano (escrituras de compra venta)
b. Actos extra-protocolares: comprenden las certificaciones, sean de firmas, de fotocopias y certificados en general.
Segregada la función notarial de los estrados judiciales, heredada la misión que durante siglos estuvo a cargo del juez, el notario, por virtud de la ley, es el nuevo órgano que en el orden jurídico constituye el elemento activo de la verdad a la que confiere certeza objetiva y la consiguiente eficacia sin que haya cambiado el fundamento ni la estructura lógica jurídica de su formación, producto de la ciencia y conciencia notarial: evidencia; coetaneidad de visu e auditu; sensibus de la fe pública originaria.
La fe pública notarial, depurada de móviles circunstanciales o eventuales es paradigma de la institución.
EFECTOS DE LA FE PÚBLICA
EFECTO PROBATORIO
Se refieren a la eficacia y fuerza probatoria del instrumento público del instrumento público, asi como la facultad y cualidad que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo narrado en él, hasta el triunfo de la argución de falsedad (si correspondiere)
EFECTOS OBLIGACIONALES
Los mentados efectos hacen referencia a las prestaciones y a la relación obligacional, que las declaraciones de las partes constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan.
PRINCIPIOS DE LA FE PÚBLICA NOTARIAL
El Notario, por un lado, es el mentor del documento sobre la base de la voluntad de las partes, negociables, y por el otro, dota de autenticidad del mismo, impregnándolo de fuerza pública erga omnes.
· Erga omnes. Locución. Lat. Contra todos, respecto de todos. Su significación fundamental es el de absoluto, opuesto por consiguiente a relativo. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico) Expresa que la ley, el derecho o la resolución abarcan a todos, hayan sido partes o nó, y ya se encuentren mencionados u omitidos en la relación que se haga. Esta eficacia general no se aplica a la ley, con la cual es consubstancial, sino a otros actos o convenios cuando afecta su obligatoriedad a los que ignoran el hecho como el texto y hasta a quienes pretenden rechazarlos. (Cabanellas. Alcalá Zamora. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual)
· Escribano. En algunos países es sinónimo de Notario. La prevalencia de una u otra voz dentro del notariado de tipo latino, depende de las funciones que se ejerzan según la legislación vigente en cada lugar. Puede afirmarse que Escribano es la voz históricamente originaria de los depositarios de la fe pública, pero a medida que estos fueron dejando su mera calidad de redactores de instrumentos públicos, para convertirse en verdaderos autores del documento, o sea configuradores formales de los negocios jurídicos que ante ellos se otorguen, la expresión notario ha ido preponderando en el derecho notarial comparado. La Argentina y el Uruguay son casi los únicos países que aun utilizan en su terminología legal y corriente la voz escribano. La mayor parte de los notariados europeos emplean notario.
· COJ. De los Escribanos de Registro.
· Art. 99. Los Notarios y Escribanos obtendrán el usufructo de registros de la Corte Suprema de Justicia.
· Art. 101. Los Notarios y Escribanos son depositarios de la fe pública notarial.
· Art. 102. Las condiciones requeridas para desempeñar las funciones de Escribano de Registro son:
· Art. 103 Los Escribanos Titulares del Registro antes de tomar posesión de sus cargos
· Art. 106. El Notarios de Registro, para ausentarse del asiento de su Notaria por más de diez días
· Art. 110. en caso de renuncia, fallecimiento o destitución de un Notarios Público quedará vacante hasta su nuevo otorgamiento.
· Negocio Jurídico. Se define como la manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. La doctrina nacional no usa generalmente, la expresión de negocio jurídico para calificar el hecho voluntario destinado a producir efectos jurídicos. La expresión clásica ha sido la de acto jurídico, y así la materia en estudio se denomina Teoría general de los actos Jurídicos. (Ramón Domínguez Águila. Teoría General del Negocio jurídico. Pág. 13)
La fe pública en el documento, hace a uno de los medios más idóneos de garantía y seguridad jurídica. La sociedad necesita que los documentos en los cuales se imprimen ciertos derechos de las personas miembros de una sociedad, sean tenidos como verdaderos, ciertos y válidos frente a todos, por el imperio de la fe pública
Como dice Emerito González, la comunidad jurídica siente asegurado su principio de estabilidad, asi como el de sus instituciones. La fe pública en el instrumento cumple un objetivo primordial cual es la de dar por ciertos y veraces, los negocios y actos jurídicos en él relatados.
PRINCIPIOS DE LA FE PÚBLICA NOTARIAL
EVIDENCIA
Este principio implica que el notario debe describir en el documento, lo que percibe a través de sus sentidos, para imprimirlos con la fuerza pública. Es decir debe plasmar lo que es evidente e inmediato, lo que se le impone a través de la objetivación de la realidad.
El principio de evidencia es vértice fundamental entre los elementos de la fe pública notarial, ya que se asegura el soporte autentico que exhibe el instrumento público.
INMEDIATEZ
Este es un principio que se expresa en las distintas etapas de la función notarial.
La inmediación obliga a que el notario tenga un contacto directo con los requirentes del servicio notarial, asi como con la matriz, a fin de asegurar un buen cumplimiento de su función pública. Implica que el escribano ha recibido por si mismo las manifestaciones de las partes para luego poder interpretar cual es su voluntad e instrumentarla jurídicamente. Solo podrá dar verdadera fe si ha estado presente en el acto, con lo que la inmediación es de cumplimiento obligatorio.
· Art. 111 inc f. C.O.J. Son deberes y atribuciones del Notario Público. Recibir personalmente las manifestaciones de voluntad de las partes que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, o comprobar hechos y actos no contrarios a las leyes, dando autenticidad a la documentación que resultare. Los Notarios Públicos no podrán excusarse de esta obligación sin motivo legal, bajo pena de responder por los daños causados.
· Inc m. practicar inventarios de bienes u otras diligencias judiciales o extrajudiciales, siempre que no fueren de la incumbencia exclusiva de otro profesionales o funcionarios públicos judiciales o administrativos.
COETANEIDAD
Este elemento de la fe pública notarial implica que los hechos percibidos y su instrumentación pública deben ser hechos en un intervalo contemporáneo.
Más precisamente, los sucesos receptados deben ser coetáneos con el acto de la documentación.
OBJETIVIDAD
La objetividad como elemento de la fe notarial comprende, además, la posición de que debe de tener el escribano respecto a las partes y el acto.
El notario debe ser plenamente ajeno para que su obrar no pueda estar teñido de subjetivismos, no debiendo tener comprometido ningún interés personal en la actuación.
· Art. 117 COJ. Queda prohibido a los notarios públicos
a) actuar en la formalización de actos o negocios jurídicos en que intervenga en que intervenga en cualquier carácter, su cónyuge, parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o afines hasta el segundo grado; y,
b) tener personalmente interés en el acto que autoricen, así como su cónyuge o parientes mencionados en el inciso anterior.
FORMALIZACION
La fe pública notarial no se encuentra fuera de los documentos notariales. Sin el elemento de la formalización a través de la debida instrumentación, careced de todo valor o significación. Este principio permite volcar la voluntad de las partes, o los hechos o actos jurídicos, en un instrumento público.
La formalización logra imprimir en un documento el negocio jurídico, que de este modo queda plasmado en el presente y para todo el tiempo futuro en el que sea necesario probar su existencia.
Este elemento de la fe pública notarial implica que el escribano tiene el derecho y el deber de formalizar los instrumentos públicos dotándolos de autenticidad fedante.
· Art. 111 inc b C.O.J. Son deberes y atribuciones del Notario Público. Estudiar los asuntos que se le encomienden en relación a su naturaleza, fines, capacidad jurídica e identidad de los comparecientes y representaciones invocadas, a los efectos de su formalización en actos jurídicos correspondientes, conforme a la ley.
Como podemos apreciar, el hecho de formalizar el instrumento notarial es labor del escribano que lo va a autorizar aunque la tarea material de su confección pueda estar en manos de sus empleados.
Lo importante, es que la formalización lo efectúa el notario, y a él se lo considera autor intelectual del documento.
SOLEMNIDAD
Este principio tipifica la fe pública notarial en cuanto implica el cumplimiento de la forma legal solemne impuesta por el Código de fondo, a determinados actos, con el fin de que los mismos gocen de fe pública, sean oponibles erga omnes y tenidos por todos como ciertos y verdaderos, hasta la argución de falsedad triunfante.
Presupone entonces la obligación del notario de ajustarse fielmente a los presupuestos solemnes prescriptos por la ley, en todos los actos y contratos que las partes deseen efectuar ante él.
La fe pública notarial gracias a este principio, siente asegurado sus presupuestos y su naturaleza, ya que los escribanos deberán, en cumplimiento de sus deberes, ajustar la voluntad de las partes al derecho, y a sus formas legales y solemnes.
UNIDAD DE APRENDIZAJE
RESPONSABILIDAD NOTARIAL
LA RESPONSABILIDAD ES LA OBLIGACION DE RESPONDER POR LOS ACTOS O ABSTENCIONES QUE OCACIONAN PERJUICIO.
ES LA REPARACION DEL DAÑO CAUSADO.
EL DEBER DE RESPONDER SURGE TODA VEZ QUE SE HAYA CAUSADO PERJUICIO A UNA PERSONA O SUS BIENES, Y QUE EL MISMO LE SEA IMPUTABLE AL ACTOR. PROVIENE DE UNA CULPA PO DE UN DOLO. LA CONDUCTA POR EL CUAL SE ES RESPONSABLE, DEBE HABER SIDO EN ALGUN ASPECTO AL MENOS, ANTIJURIDICA O VIOLATORIA DEL ORDEN IMPUESTO.
PARA QUEDAR INCURSO EN LA REPARACION DEBEN DARSE SIMULTANEAMENTE CUATRO HIPOTESIS. ANTIJURIDICIDAD, CULPA O DOLO Y RELACION DE CAUSALIDAD.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO
- Daños emergentes de su negativa de prestar servicios, cuando no fuere fundada
- Falta de imparcialidad
- Fallas en el asesoramiento funcional
- Estudios de títulos cobrados, con fallas en antecedentes
- Violación del secreto profesional a causa de exhibir el protocolo a quien no compete, como por lo conocido fuera de protocolo fuera de protocolo con motivo del acto notarial
- Omisión de comunicar la existencia de testamento que autorice o reciba como depositario.
- Responde en todos sus actos de ejercicio por los vicios extrínsecos que puedan provocar nulidades o anulabilidades, por los vicios intrínsecos.
RESPONSABILIDAD PENAL
LOS TRES DEBERES DEL NOTARIO, SON LA VERACIDAD, LEALTAD Y CUSTODIA DEL DOCUMENTO, SIENDO SUS RESPECTIVAS ANTITESIS LA FALSEADA, LA VIOLACIONDEL SECRETO PROFESIONAL Y LA DESTRUCCION, OCULTACION DEL DOCUMENTO PUBLICO.
Los hechos punibles más cercanos son:
· Delitos contra la fe publica
· Violación del secreto.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
ES LA LLAMADA DISCIPLINARIA, EXCLUSIVA DEL NOTARIO.
CUANDO INCUMPLE TOTAL O PARCIALEMENTE NORMAS PROFESIONALES Y/O ETICAS, SIEMPRE QUE PRODUZCA DAÑO.
RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA
ES AQUELLA QUE PERMITE HACER PASIBLE LA SANCION FISCAL AL NOTARIO, POR INCUMPLIMIENTO TARIO, PARCIAL O EXTEMPORANEO O POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS, QUE LE CORRESPONDEN EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION.
ART. 147 CODIGO PENAL. Revelación de un secreto de carácter privado.
El que revelare un secreto ajeno, llegado a su conocimiento en su actuación como:
a. Notario o escribano público
Como secreto se entenderá cualquier hecho, dato o conocimiento
1. de acceso restringido cuya divulgación a terceros lesionaría, por sus consecuencias nocivas, intereses legítimos del interesado, o
2. respecto de los cuales la ley o en base a un a ley, debe guardarse silencio.
ART. 246 CODIGO PENAL.
Producción de documentos no auténticos
El que produjera o usara un documento no autentico con intención de inducir en las relaciones jurídicas al error sobre la autenticidad, se le aplica pena privativa de libertad
Se entenderá como:
Documento, la declaración de una idea formulada por una persona de forma tal que, materializada, permita conocer su contendido y su autor.
no autentico, un documento que no provenga de la persona que figura como autor.
ART. 250. CODIGO PENAL.
Producción inmediata de documentos públicos de contenido falso.
El funcionario facultado para elaborar un documento público que, obrando dentro de los límites de sus atribuciones, certificara falsamente un hecho de relevancia jurídica o lo asentara en libros, registros o archivos de datos públicos
ART. 252 CODIGO PENAL.
Uso de documentos públicos de contenido falso
El que con la intención de inducir al error utilizara un documento o archivo de datos de los señalados en el art. 250
ART. 147 CODIGO PENAL.
Destrucción o daño a documentos o señales
El que con la intención de perjudicar a otro
1. destruyera, dañara, ocultara o de otra forma suprimiera un documento, en contra del derecho del otro a usarlo como prueba
2. borrara, suprimiera, inutilizara o alterara en contra del derecho de disposición de otro
