UNIDAD DE APRENDIZAJE XVII

DERECHO DOCUMENTAL

1- Evolución

El documento se desarrolló a través de la historia como una necesidad propia de las esferas gobernantes. En su origen no fue más que una expresión del acontecer humano. Por su medio se transmitían los sucesos importantes, abandonándose la vieja práctica de la transmisión oral.

Con la intervención de la escritura, y a partir de ella, el documento escrito adquiere la connotación que posee hasta hoy.

2- Documento. Instrumento. Conceptos. Clasificación

Las leyes, las substanciales, las de fondo, hablan indistintamente de documentos o instrumentos como si fueran términos sinónimos o equivalentes, a los documentos escritos para denotar, particularmente, a los que se encuentran firmados por sus autores, cuando en realidad responden a conceptos diferentes.

En todos los casos existe una finalidad informativa, que es propia de todo documento, y que implica que el mismo tiene por objeto enseñar una cosa, se encuentre ésta en la esfera de los hechos o en el campo del derecho.

La documentación es una operación representativa de la declaración de voluntad. Carnelutti advierte que, en sentido etimológico, documento es una cosa, que “docet”, esto es, que lleva en sí la virtud de hacer conocer. Esta virtud se debe a su carácter representativo, por eso, documento es una cosa que sirve para representar otra. Por otra parte, como la representación es siempre obra de un hombre, el documento, más que una cosa, es un opus (resultado de un trabajo).

Concepto: Documento: Representación material idónea para poner de manifiesto la existencia de un hecho o un acto jurídico (acontecimiento de la vida independiente de la voluntad humana, contrato, testamento, sentencia, etc.), susceptible de servir, en caso necesario, como elemento probatorio.

Bajo la denominación de prueba documental, se comprende primordialmente este tipo de documentos, aunque las normas procesales pertinentes no excluyen los restantes objetos representativos (planos, marcas, contaseñas, mapas, fotografías, películas, etc., que poseen la misma aptitud representativa).

Los documentos pueden clasificarse atendiendo primordialmente a su cometido, a su función y a los caracteres de los sujetos de quienes provienen.

a) Desde el punto de vista de su contenido, los documentos son susceptibles de clasificarse en declarativos y meramente informativos, según que, respectivamente, el hecho documentado comporte o no una declaración del hombre.

Los documentos declarativos, a su vez, atendiendo a la declaración que contienen, pueden sub clasificarse en dispositivos e informativos.

De acuerdo con ese concepto, son documentos dispositivos los que constituyen, modifiquen o extinguen relaciones jurídicas (v.g, un contrato, una letra de cambio, una sentencia) e informativos los que se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho (v.g, asientos de los libros de los comerciantes, informaciones periodísticas, historias clínicas).

Son documentos meramente representativos todos los restantes, es decir, aquellos que no contienen declaración alguna (v.g, hitos, fotografías, planos)

b) Desde el punto de vista de su función los documentos pueden clasificarse en constitutivos y meramente probatorios.

Denominase constitutivos a aquellos a documentos a los que la ley erige en requisito formal indispensable para la validez de ciertos actos jurídicos, excluyendo cualquier otro medio de prueba para su existencia (v.g, la escritura pública de donaciones de bienes inmuebles)

Son en cambio meramente probatorios, los documentos que constatan la existencia de un acto jurídico respecto del cual la ley no exigen una forma determinada y sirven exclusivamente como medios de prueba de ese tipo de acto, sin excluir la admisibilidad de otros medios.

c) Desde el punto de vista de los sujetos de quienes emanan, los documentos pueden ser públicos o privados.

Los documentos públicos son los otorgados por funcionarios públicos o depositarios de la fe pública, dentro de los límites de su competencia y de acuerdo con las formalidades prescriptas por la ley.

Son privadas las que no revisten las características mencionadas, sea que emanen de las partes o de terceros. Los documentos públicos merecen plena fe, mientras los privados carecen de valor probatorio hasta tanto se acrediten la autenticidad de las firmas.

Documento notarial:

Concepto: es todo escrito original o reproducido, autorizado por el notario y resguardado por él conforme la ley de su organización procurando los fines de seguridad, valor y permanencia de la función, según Adriana Abella.

Caracteres: los caracteres del documento notarial son:

a) Corporalidad: tiene que ver con la cosa u objeto material y con la grafía. Prevalece el sellado de actuación notarial. El mismo garantiza la autenticidad externa y simplifica el pago del sellado de actuación. La grafía es exigida con condiciones de seguridad necesarias para permanecer indeleble, legible e inalterable a través del tiempo.

b) Autor: es el notario que debe estar designado por autoridad competente, debe hallarse investido para el ejercicio de la función de dar fe y obrar en el marco de su competencia. El notario es el autor del documento notarial.

c) Contenido: es el valor intelectual de la declaración. El documento no solo es una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho. El mismo asegura el acto o negocio documentado, es matriz de hechos. Es fuente de prueba superior.

d) Rito o solemnidad: es esencial en el documento notarial, y el notario debe sujetarse antes y después de la firma de este a una serie de normas formales que determinan su validez o impugnación en caso de no ser cumplidos.

Clasificación:

La actividad notarial documental nos obliga a distinguir: la actividad autorizante y la actividad certificante.

Clasificación pos su forma:

a) Originales:

a. a) Protocolares: los que pasan en los folios de protocolo del escribano (escrituras de compra venta)

a. b) Extraprotocolares: comprenden las certificaciones, sean de firmas, de fotocopias y certificados en general.

b) Reproducidos: copias

3- Instrumento y documento en el Código Civil

En la legislación comparada, en el Código Civil utiliza indistintamente las expresiones instrumento público y documento público, e incluye al documento notarial entre los denominados instrumentos públicos.

El Código Civil Paraguayo, utiliza exclusivamente la expresión instrumentos públicos, aunque en el art. 401 aparece inserta la voz documento.

El estudio del instrumento se vincula a la forma y la prueba y al acto jurídico que lo contiene.

EL legislador regula los instrumentos públicos y privados cuando legisla sobre la forma de los actos jurídicos, fijando las formalidades, en los artículos 302 al 304 y la forma y la prueba de los contratos se remite directamente a estos artículos.

5- Instrumento públicos

El Código Civil proporciona un concepto genérico de instrumento público. Existen diversas clases de instrumentos públicos y uno de ellos es el notarial. El Art. 375 reconoce como instrumentos públicos: Las escrituras públicas; y b) Cualquier otro instrumento que autoricen loses escribanos o funcionarios públicos, en las condiciones determinadas por las leyes. Las escrituras públicas otorgadas por los Notarios en sus libros de protocolo, son instrumentos públicos, según lo establece el Código Civil, tratándose posiblemente de uno de los más importantes, sino de los de mayor trascendencia en el tráfico jurídico moderno.

Parte de las doctrina como la jurisprudencia, siguiendo los enunciados y las prescripciones de los Códigos de fondo, caracterizan al instrumento público por la intervención de un Oficial o funcionario público o de quien se halle autorizado para actuar como tal.

El instrumento público es el que emana de autoridad pública comprendida dentro de los Poderes del Estado y determinada por la ley para suscribir tales documentos, observando las formalidades propias. La persona que no se desempeñe en la función pública puede ser también autor de un documento comprendido entre los que la ley llama públicos y no es de estricto derecho que desempeñe un cargo de funcionario. Es oportuno recordar que para Carnelutti la importancia de la consideración del autor del documento resulta por que el documento merece la fe que merezca su autor. Una de las fuentes principales, por no decir la primera de la autoridad del documento, es de la autoridad de quien lo forma.

Por eso tiene gran importancia la distinción entre el instrumento público y el instrumento privado que se funda no tanto en la cualidad cuanto en la posición del documentador respecto al documento mismo. Sólo cuando el documento está formado en el ejercicio de una actividad pública pertenece a la categoría de los documentos públicos.

4- Instrumento privado

Deben ser primeramente reconocidos, para poder gozar de una eficacia parecida, y aun así no han de probar, contra terceros o contra sucesores a título singular, la verdad de la fecha en el expresada, para lo cual debe de obtener fecha cierta por alguno de los procedimientos contemplados.

6- El documento en la actualidad. La realidad ha adquirido un ritmo vertiginoso debido a las profundas transformaciones sociales, económicas y culturales y las producidas por la tecnología de la información.

Tradicionalmente se consideraba que la base esencial del documento escrito estaba constituida por el elemento sobre el cual se escribía, desde los pergaminos de los antiguos egipcios y más tarde el papel, se aceptaban como soportes materiales, accesibles a la vista y al tacto. Con la electrónica esta concepción cambió y se acepta y son posibles los documentos cuya composición material carece de los anteriores elementos.

El documento pude ser examinado desde distinto punto de vista.

Desde una óptica estructural, tal cual como expresamos, el documento está sujeto a una materialidad que podrá adoptar diversas formas, estará construido por un corpus –representación material- y una grafía, y entre al correlatividad entre la materialidad y el espíritu del documento, el elemento intelectual o docente. En los documentos digitales, este último elemento existe con independencia del soporte utilizado.

La informática jurídica es una técnica aplicada al derecho instrumental y, como consecuencia de ello, el derecho ha debido dar cabida a nuevas figuras que se producen en su entorno, afectado por el desarrollo de los medios informáticos. Por la informática, en el derecho penal aparecen nuevas figuras delictivas, en el derecho procesal se generan cambios en relación con la estructura del proceso y los medios de pruebas tradicionales también se alteraron.

Coexisten entonces dos formas de negociación jurídica que se encuentran al servicio del usuario y son:

a) El sistema contractual clásico, documentado en soporte papel, que cubre las necesidades de los particulares, y si es por escritura pública con intervención del notario, da certeza y autenticidad al instrumento;

b) el contrato por medios informáticos o de la transferencia electrónica de datos, de rápida evolución desde fines de la década de 1980, en el que se distinguen dos aspectos: el soporte o máquina informática dentro del cual estará archivado el contrato, y su grafía que está constituida por el lenguaje binario propio del medio usado.

La teoría del acto jurídico ha sufrido cambios: la unidad del acto se transforma como resultado de las posibilidades fácticas de formalizar el negocio jurídico a distancia a través de medios electrónicos. Derecho Notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Adriana Abella. Pág. 267

7- La tecnología al servicio del notario.

El hecho de que una forma comience a ser utilizada por la sociedad, significa que la sociedad lo ha aceptado como forma de objetivar el negocio y se produce lo que Roca Sastre denomina “una aclimatación de las formas”.

Creemos que es altamente positivo disponer de los avances tecnológicos para la prestación del servicio notarial. Implica un paso muy importante acceder a una base de datos confiable y reducir los riesgos de la difícil tarea del notario en los tiempos actuales.

Las formalidades van cambiando con los tiempos. Tal como sucedió con el advenimiento del papel y la grafía en su momento, va sucediendo hoy con lo electrónico.

En el Congreso Europeo del Notariado Austriaco sobre Documento Electrónico (07/06/2000) se presentó un archivo electrónico de protocolos. De acuerdo con la última modificación de la ley notarial austriaca, una vez autorizada una escritura, cada notario debe transmitirla vía electrónica a un archivo que será, en el futuro, de fácil acceso para la búsqueda de datos. Derecho Notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Adriana Abella. Pág. 279- 280

Archivo bajo soporte informático. Antecedente. Valor jurídico:

Las técnicas regístrales primigeniamente utilizadas fue la trascripción literal del documento. El documento inscribible se copia o sencillamente se archiva. Sin control de legalidad o con muy limitadas facultades calificadoras del registrador. Tienen todavía esta técnica los registros franceses, belgas e italianos.

El registrador, con amplia facultades para la calificación, determina mediante extracto las circunstancias esenciales del título que han de formar e asiento registral, dentro del marco legal.

Antecedente: Este sistema es utilizado en Alemania, Suiza, Austria, España, México y Perú. Esta técnica se fue abriendo paso lentamente en nuestros registros a través de Acordadas de la Corte Suprema de Justicia en el orden cronológico que se menciona:

• Las hipotecas
• Registros de Poderes y Buques (Acordada 41/1985)
• Compra Venta con la constitución simultánea de hipotecas (Acordadas 84/1986)
• Registro Público de Comercio (Acordada 111/1987)
• Todos los demás Actos (Acordada 112/1987)

La Acordada 117/1987, implantó el Folio Real como técnica inscriptiva en nuestro país:

Esta Acordada está implementada por Acordada 68/1997:

1- Este folio, contenido en soporte informático es lo que se conoce como folio electrónico, que lo tenemos regulado por ejemplo en la Sección Propiedad Horizontal.

2- Las copias facsimilares del folio pueden ser utilizadas como certificaciones a fin de que logren la exhibición de los asientos con lo que se da la publicidad material y formal al mismo tiempo y se evitan fugas involuntarias o fraudulentas obligando al Notario a hacer la interpretación del folio y liberando al registro de tal responsabilidad.

3- Existen también otra forma de archivo como la microfilmación que pueden servir de resguardo documental.

En ese sentido, por Acordada del 15 de diciembre de 1986, se estableció en la Dirección de los Registros Públicos, la Sección denominada “Sistema de Microfilmación e Índices” que incorpora al Registros los avances de la tecnología para la perdurabilidad de los Títulos. Es importante guardar para la posterioridad la documentación que el papel ya no podrá soportar con el transcurso de los años.

La informática es indispensable para el funcionamiento de un registro moderno:

- Para almacenar, organizar y suministrar masas de datos, imposibles para la mente humana.

- Hacer conclusiones a las que la inteligencia puede acceder muy lentamente o le es imposible hacerlo.

- Establecer interrelación cibernética con redes de conexión, sin necesidad de desplazamientos.

- Dar información precisa, sin fugas.

Su valor jurídico debe provenir en última instancia de la Ley. Al respecto, se reduce la fotocopia, reconocida con valor igual al de la copia (Art. 123 de la Ley 879 y 375 inc. h) del Código Civil y la técnica de folio real y microfilmación, implantadas por acordadas. En los registros notariales solo se admite legalmente el soporte papel.

8- Contratos por medios informáticos.

El correo electrónico aparece como una herramienta central de las transacciones virtuales. La tecnología ha incorporado nuevos soportes (mayormente electrónicos) que van desplazando a los medios tradicionales de comunicación y con ello, la forma de comerciar.

Así el fax reemplazó al correo epistolar, y luego aquel fue a la vez superado por el denominado correo electrónico. Surgieron los contratos electrónicos, cuya categorización escapa al concepto de contrato escrito.

Se han diseñado herramientas que permiten mejorar la seguridad, la confiabilidad y la integridad de los medios electrónicos. Entre los recursos más populares están la firma electrónica, la firma digital y las certificaciones notariales electrónicas.

Internet es una red global de redes de computación que permite la interrelación de millones de usuarios facilitando el intercambio de datos, imágenes y sonidos.

Borda nos dice que es indudable que los contratos celebrados por medios informáticos son formalmente válidos. Es que el Código Civil ha establecido como regla la libertad de formas. Por lo tanto el uso de los denominados soportes informáticos (registros magnéticos, ópticos, electrónicos, fotosensibles o autenticados en sistemas encriptados, debe ser incuestionablemente aceptado como una forma válida para la celebración de los contratos. A partir de esta premisa se admite hablar de los contratos que las partes celebran expresando su consentimiento digitalmente